Doctor “honoris causa” de la Universidad de Buenos Aires, profesor Mauro Palma
Ceremonia académica en ocasión del Acto de entrega del diploma de Doctor “honoris causa” de la Universidad de Buenos Aires, profesor Mauro Palma, en el Salón Rojo de la Facultad de Derecho el jueves 14 de mayoSíntesis de la laudatio de la Prof. Dra. Mónica Pinto
La Prof. Dra. Mónica Pinto ponderó la contribución decisiva que Mauro Palma brindó en el marco de la asociación Antigone per i diritti e le garanzie nel sistema penale por él fundada y dirigida durante la década de 1990, a la instauración de un Observatorio nacional sobre las condiciones de detención y un Centro de estudios y documentación.
Seguidamente, recordó que en diciembre de 2000 fue elegido miembro del Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, del que actualmente es su presidente. Todo ello, agregó, en el marco de un contexto novedoso: un mecanismo de visitas de expertos independientes a lugares de detención como mecanismo de prevención. Asimismo, afirmó que la experiencia del Comité Europeo será, pues, invalorable para el mundo y también lo será la de quienes, como Mauro Palma, estuvieron allí para diseñar los modos de acción de la prevención. Desde entonces, prosiguió, su asesoramiento será requerido en su país y en Europa toda.
Hacia el final de su exposición, reseñó los motivos por los cuales nuestra Casa de estudios ha decidido otorgar al Dr. Mauro Palma el título más importante que se otorga en la Universidad de Buenos Aires a quienes no ejercen en ella la docencia regular: “su entendimiento de la conjugación de democracia, estado de derecho y derechos humanos; su creencia de que el respeto de la dignidad de las personas en condiciones de igualdad y sin discriminación no puede predicarse sólo de los hombres y las mujeres libres, entre otras”.
Lectio magistrales del profesor Mauro Palma sobre: LA CONSTRUCCIÓN Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS EUROPAS: LA LUCHA CONTRA LA TORTURA
Estimados colegas, autoridades argentinas y europeas, estudiantes, señoras y señores.
Ante todo, mi agradecimiento a la benevolencia de los miembros de esta Facultad – uno de los centras mas prestigiosos de la cultura jurídica latinoamericana -, y especialmente a los profesores Atilio Alterini y Mónica Pinto por el privilegio de ser nombrado doctor “honoris causa” de este Ateneo.
Mi gratitud también a los viejos compañeros y amigos italianos de Antigone, felizmente representados por el profesor Alberto Filippi, impulsor constante de los vínculos culturales entre Italia y América latina.
A mis colaboradores en el Comité del Consejo de Europa que desde más de una década me acompañan en la ardua tarea que nos obliga a entender y practicar la militancia institucional en defensa de los derechos humanos y sus garantías, tarea y desafío que nos vincula, espero para siempre a los argentinos.
1. Sobre los derechos fundamentales, inviolables, de la persona
Una humanidad afligida y conmocionada al mirar su propia imagen en el espejo de los horrores que una importante parte de ella había cometido y que otra parte importante había aceptado que se cometieran, después de la segunda guerra mundial reencontraba la fuerza para reafirmar un principio que todavía nos hace estremecer a causa del compromiso que implica por todos nosotros. El principio se encuentra en la primera frase del primer artículo de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
Frase que, por cierto, no representaba el sentimiento unánime de las poblaciones en los años en que se afirmaba, ni representa el del actual panorama mundial, ambos caracterizados, si bien con modalidades y quizás cantidades distintas, por fuertes desigualdades que son el resultado de relaciones de poder de unos sobre otros y que son también una premisa de la falta de materialidad de aquella igualdad en derechos y dignidad que esa frase expresa. Por lo demás, la frase siguiente que indica la “fraternidad” como dimensión del comportamiento de unos con otros ha sido y es, quizás, la más evidentemente des-atendida en los sesenta años que nos separan de su redacción, atravesados por guerras continuas de dominación.
Además, la ausencia de igualdad material todavía es, a menudo, precondición para la falta de efectividad de los derechos que enuncia la Declaración, incluso de aquéllos a los que se reconoce un valor fundamental, y termina siendo, por tanto, la base para una regresión semántica del concepto mismo de libertad individual o colectiva.
Sin embargo, esa frase, tan difícil de concretarse, constituye desde entonces la base para la concepción de las relaciones entre individuos y, por consiguiente, de la construcción de un espacio público hacia el que las sociedades democráticas se comprometen a encaminarse. En otras palabras, constituye la medida de su efectiva democraticidad y de su capacidad de abrirse a las diversidades, además del compromiso a construir espacios de confrontación en los que se realice un interés colectivo donde todo individuo pueda sentirse plenamente presente.
Las Constituciones que adoptaron muchos Estados tras la segunda guerra mundial o ja habían reconocido y garantizado, como la Constitución italiana del mil novecientos cuarenta siete, o reconocen y garantizan los derechos que enuncia la Declaración, como atributos actuales del concepto mismo de ser humano. En otras palabras, aquellos derechos se refieren al individuo en cuanto tal, independientemente de sus condiciones en la sociedad y de su relación jurídica con la soberanía estatal.
Los reconocen y garantizan, por tanto, como derechos inviolables, connaturales a la realidad humana, así como ella se ha ido configurando en su evolución histórica y social, y, entonces, como patrimonio intangible de cada persona. Su reconocimiento es puesto como criterio fundante y, como tal, antecesor e informador del derecho positivo, al que se confía la función de su protección (1).
Valgan como ejemplos de ese sentido constitucional el preámbulo de la Constitución de la Cuarta República francesa, del veintisiete de octubre de mil novecientos cuarenta y seis, que afirma que “el pueblo francés proclama nuevamente que todo ser humano, sin distinción de raza, religión o creencia, posee derechos inalienables y sagrados”, reafirmando luego los derechos y libertades “del hombre y el ciudadano” de la Declaración de mil setecientos ochenta y nueve. O también el articulo segundo de la Constitución Italiana del veintisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta y siete, que afirma que “la República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las formaciones sociales donde se desarrolla su personalidad, y requiere el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad política, económica y social”. Y en el primer párrafo de su artículo tercero afirma que “Todos los ciudadanos tienen igual dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, idioma, religión, opiniones políticas, condiciones personales y sociales”.
Los conceptos son equivalentes en la individualización de un núcleo de derechos de los que es titular la persona en cuanto human being y de otros, también fundamentales y protegidos en la construcción jurídico-constitucional, que se reservan, en cambio, al ciudadano y no a un sujeto jurídica y políticamente desnudo, sino dotado de un estatus definido y reconocido. Unos y otros forman el conjunto de los derechos constitucionalmente protegidos y tienen por ello un estatus paradigmático común, dado por su ser fundamentales dentro de aquel pilar de su reconocimiento unitario que la Carta constitucional representa para una cierta comunidad.
La primera gran distinción histórica entre los derechos fundamentales es la expresada en Europa por la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del veintiséis de agosto de mil setecientos ochenta y nueve, que en su mismo título indica los dos polos: derechos del hombre y derechos del ciudadano.
El límite extensivo de los derechos humanos – los que se pueden indicar, con Luigi Ferrajoli, como derechos primarios sustanciales o finales correspondientes a las persona naturales – tiene a sus espaldas una vicisitud histórica, antropológica y geográfica hecha de luchas, conquistas de pensamiento y producción colectiva, y no puede ser visto como límite insuperable, connatural al concepto mismo de persona, sin remitir a una naturalidad abstracta que terminaría fundándose en elementos trascendentes, donde ética y derecho se confunden.
Es, antes bien, un concepto absoluto respecto al tiempo de su definición, pero siempre en continua expansión respecto al límite de su extensión, porque nuevos derechos connotan a la persona humana en su mutabilidad, dentro de los cambios relacionales, sociales y tecnológicos que experimenta, y derechos que hoy incluimos en la esfera de los reservados a la ciudadanía, un día podrán ser incorporados en la esfera de la mera connotación humana. Devendrán elementos de lo natural. En particular, pienso en el derecho a la efectiva libertad de movimiento, en el deseo de fijar la propia residencia en un lugar ajeno respecto al propio. Pienso en migraciones crecientes dentro de un mundo con siempre mayores posibilidades de circulación inmaterial – de información y comunicación – y que ve los límites políticos como reducciones de las expansiones comunicativas individuales y de la búsqueda también individual de satisfacción de necesidades primarias. Un mundo potencialmente reticular en el que el límite defensivo del espacio de las naciones – de las ricas en perjuicio de las privadas de sus riquezas – corre el riesgo, cada vez más, de presentarse con el rostro del rechazo, de la defensa de las fronteras con una combinación de ferocidad e ineficacia.
Por lo tanto, la dimensión extensiva de los derechos humanos es un terreno de adquisiciones continuas en un proceso que, de cualquier modo, está en expansión. Varía el límite entre los derechos humanos y los del ciudadano – una suerte de extensión horizontal – pero varía también la tipología y la semántica de los derechos que en un momento determinado se incluyen en cada una de estas clases – esta vez, es una extensión vertical. Por ejemplo, si la prohibición de tratos o penas inhumanas o degradantes incluía, incluso en años recientes (2), el elemento de la crueldad, o bien, una intencionalidad implícita, las elaboraciones más actuales de la Corte Europea de Estrasburgo y del Comité para la Prevención de la Tortura, han destacado que la connotación de “inhumano o degradante” de un trato, puede ser el mero resultado de políticas inadecuadas y un conjunto de factores que, más allá de alguna intencionalidad, determinan una situación de negación objetiva de la dignidad de quien es sometido a ese trato. En este caso, se obtuvo una extensión vertical de un derecho ya definido y estipulado en Declaraciones y Convenciones, atribuyéndosele así una nueva connotación semántica más amplia.
La asunción de la doble movilidad extensiva, sea de la frontera que separa a las dos partes de la famosa hendíadis – persona y ciudadano – sea de la connotación siempre más profunda de los derechos incluidos en cada una de ellas, implica una reflexión ulterior sobre el concepto de “derecho humano”.
Sabemos que, históricamente, la inviolabilidad de los derechos humanos, en el marco de las teorías filosóficas del derecho, se ha hecho derivar de dos posibles directrices de pensamiento. La primera es la que se refiere a una concepción iusnaturalista que, si bien en las varias formas y corrientes que ha asumido en el tiempo, individualiza el fundamento del carácter absoluto e inviolable en una fuente extrapositiva que se impone por fuerza propia y que los ordenamientos positivos pueden, únicamente, limitarse a revelar o reconocer, pero no fundar o modificar, justamente a causa de su fuerza originaria.
En cambio, la segunda directriz tiene fundamento en las doctrinas del positivismo jurídico, en las diversas concepciones en las que se ha ido articulando. Estas doctrinas, en todo caso, atribuyen a los derechos fundamentales la función de condiciones de posibilidad de la actuación democrática. En otras palabras, constituyen una lista de imperativos funcionales.
Estas líneas de pensamiento expresan diferentes posiciones y polaridades, pero convergen en el reconocimiento de un principio a partir del cual derivan todos los derechos fundamentales, es decir, la igualdad jurídica de todos los seres humanos. Este principio está consagrado en el primer artículo de la Declaración francesa de mil setecientos ochenta y nueve y se refleja en el preámbulo de la Declaración Universal de mil novecientos cuarenta y ocho (3).
De este principio, esta Declaración hace derivar inmediatamente el derecho “a la vida, a la libertad y a la seguridad personal” (4), con las connotaciones específicas de la prohibición de esclavitud, de toda forma de tortura o trato contrario al sentido de humanidad, de toda discriminación. También aquí siguen las garantías penales y procesales y los derechos de defensa de la vida privada mantenida al reparo de interferencias indebidas, y de defensa de la vida colectiva y pública, en sus concreciones sociales, desde la familia, las formas de agrupación y la posibilidad de reunión, hasta el entretenimiento y el reposo. Así sucesivamente hasta el derecho a ver reconocida la realización plena de los derechos y las libertades enunciadas en la Declaración misma por un orden social e internacional.
Si las declaraciones de derechos anteriores, eran actos que regulaban la relación entre el individuo y el Estado y protegían a aquél ante ingerencias indebidas y abusos del poder ejecutivo, la Declaración Universal quiere poner límites incluso al poder legislativo, afirmando que los derechos de la persona deben ser criterios informadores del derecho. Por el contrario el texto de mil setecientos ochenta y nueve expresaba, sustancialmente, límites puestos solo al poder ejecutivo.
Este cambio de perspectiva tiene consecuencias directas en el pensamiento jurídico y en el derecho positivo interno de los Estados europeos, por medio de la siempre mayor interconexión entre la Convención, que a nivel europeo ha traducido la Declaración en acto normativo vinculante, y la jurisprudencia constitucional de los varios Estados, que han adquirido cada vez más sus principios y su estructura lógica.
2. La experiencia europea de la Convención
La Convención europea para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (CEDH) (5) fue abierta a la firma el cuatro de noviembre de mil novecientos cincuenta y entró en vigencia el tres de septiembre de mil novecientos cincuenta y tres. Su proyecto, estuvo precedido por el proceso de adopción del estatuto del Consejo de Europa, firmado en mayo de mil novecientos cuarenta y nueve, ampliamente inspirado en los “principios de libertad individual, de libertad política y de preeminencia del derecho, sobre los que se funda toda democracia verdadera” (6), y su adopción fue sucedida inmediatamente, desde el año siguiente, por un proceso evolutivo que llevó a la elaboración de numerosos Protocolos adicionales.
La Convención europea fue y es el vínculo de unión de cuarenta y siete Estados de un territorio vasto, con tradiciones culturales y jurídicas distintas. Si bien admitiendo su variedad geográfica, que se extiende del Atlántico de las costas portuguesas al Pacífico de las regiones orientales de la Federación rusa, y la variedad de sus vicisitudes históricas y de sus trayectos de arribo a la democracia, estos Estados se reconocen en un tratado vinculante de protección de los derechos humanos, confían a un órgano judicial común supranacional el control de su respeto y a un comité independiente el monitoreo continuo de los lugares de privación de la libertad en su propio territorio, comprometiéndose a colaborar con él, brindando las informaciones necesarias y dando cumplimiento a sus recomendaciones.
Los derechos que la Convención garantiza retoman precisamente los enunciados de la Declaración Universal. Ademas la Convención prevé las limitaciones que pueden ser impuestas al ejercicio de los derechos garantizados, y la distinción entre artículos que establecen obligaciones derogables, por un tiempo limitado y circunstancias excepcionales, y las que son inderogables, como, por ejemplo, la prohibición de la tortura. Por último, prevé el control del cumplimiento por los Estados de las obligaciones establecidas en la Convención, por medio de la institución de la Corte y de los procedimientos específicos ante ella.
La Convención Europea fue base y modelo para otras iniciativas regionales de significado similar en las distintas áreas del globo, como la Convención interamericana de derechos humanos.
A la Corte europea de derechos humanos de Estrasburgo se le confía la función de comprobar las posibles violaciones de la Convención y, consiguientemente, de imponer una condena al Estado responsable de ellas. La Corte actúa como juez supranacional, en base a un recurso de una o más personas que consideran que el Estado haya violado derechos protegidos por la Convención y que hayan agotado, inútilmente, todas las vías del derecho interno para obtener remedio a lo que han sufrido. No actúa entonces en la inmediatez de los hechos, sino posteriormente, después de un inevitable lapso de tiempo.
Con el transcurso de los años, el sistema de control judicial que establece la Convención europea obtuvo resultados de gran importancia y las sentencias de la Corte son guía y admonición para los Estados miembros del Consejo de Europa, y no sólo para ellos.
Sin embargo, la abstracción y el rigor formal y lógico de los sistemas de protección jurídica de bienes fundamentales colisionan a menudo con la materialidad de las agresiones continuas contra ellos. Los resultados que, en última instancia, juzgan la eficacia de los sistemas adoptados nos han dicho, en el transcurso de los años, que algunos derechos quedan en el estado de mera enunciación, que algunas prohibiciones y obligaciones de los Estados son desatendidas cotidianamente, que, sobre todo en lo que respecta a las personas privadas de su libertad, los instrumentos de regulación adoptados trabajosamente son a menudo incapaces de prevenir con eficacia abusos, ofensas a la dignidad de las personas, violencias que adquieren modalidades siempre más complejas.
3 .Hacia la integración europea de los derechos humanos: la lucha contra la tortura
Uno de los tests más significativos para verificar la intensidad y efectividad de lo que se declara y establece en temas de derechos humanos, es la corroboración de la incidencia que su núcleo, elaborado particularmente en la segunda posguerra, ejerce en una de las más brutales formas de prepotencia del hombre sobre el hombre. O, mejor dicho, del poder “legal” sobre los individuos expuestos a su arbitrio y a su violencia. La tortura.
La prohibición de la tortura es absoluta, no derogable; y la práctica de la tortura fue, en los decenios más recientes, siempre negada por los Estados que incluso la ejercieron varias veces. Negada, pero nunca extirpada.
La Europa de finales de los años sesenta quedó conmocionada por las informaciones que se referían al recurso masivo a la tortura de parte de las milicias francesas en el contexto argelino, en ocasión de la revuelta de los primeros años de aquel decenio; es decir, de parte de un Estado que se hallaba entre los primeros y más radicales afirmadores de los derechos fundamentales de las personas. Quedó también conmocionada por las investigaciones acerca de las prácticas utilizadas en los interrogatorios de los militantes y terroristas de Irlanda del Norte, de parte de las fuerzas de policía y de los investigadores del Reino Unido, así como por las modalidades de detención que estaban dirigidas a producir sufrimiento y debilitación.
Y, sin embargo, ambos (Francia e Inglaterra) eran Estados democráticos.
El mundo se interrogó luego sobre sus propios instrumentos para frenar esas prácticas, llevadas a cabo por los regímenes de opresión autoritaria contra los opositores políticos, si bien a veces se preguntó por ello tardíamente, cuando muchas de las violencias ya se habían consumado.
Realizando aquí esta ponencia, en esta Facultad de Derecho de un país que tanto ha padecido la “negación” de los derechos y la violencia terrorista del Estado, debo inclinarme, respetuosamente, ante todos aquéllos que han sido víctimas de tortura durante los años setenta. Pero también, aun cuando mis palabras pudieran valer poco, debo poner de resalto el error de una parte de Europa que entonces no supo ni quiso ver lo que estaba sucediendo; que no supo abrir las puertas de sus embajadas para sustraer de la persecución y del sufrimiento a quienes era capturados, lesionados en la psiquis y en el cuerpo y muchas veces asesinados. Mi generación no puede olvidar tales desatenciones y todavía debe pedir disculpas a la comunidad de este país.
Este dramático ejemplo es también una manifestación de cómo la práctica de la tortura siguió existiendo, aun entre la miríada de las afirmaciones de principio que excluían taxativamente que se recurra a ella. Incluso en años muy recientes, métodos de interrogatorio inadmisibles se convirtieron en técnicas establecidas en el marco de la lucha contra el terrorismo internacional que, según algunos, requeriría la reducción de aquellas prohibiciones absolutas que caracterizaron, al menos en el plano formal, la convivencia civil después de la segunda guerra mundial. De la tortura se habla, de su posibilidad se discute, de regular algunas prácticas y prohibir otras se diserta también entre exponentes de escuelas del derecho culturalmente avanzadas.
Imágenes que antes eran ocultadas a la vista de la mayoría, prácticas inconfensables siempre negadas por las autoridades responsables, se convirtieron, durante los primeros años del nuevo siglo, en imágenes casi habituales, en prácticas reivindicadas como inevitables, aunque solo en casos extremos, por aquéllos que conjeturan un equilibrio, en verdad imposible, entre lo absoluto de los derechos humanos y las exigencias de una inalcanzable seguridad total.
La epifanía de los abusos que tuvo lugar luego de las medidas adoptadas inmediatamente después de septiembre de dos mil uno, especialmente en el país de la máxima comunicación mediática, está ante los ojos de todos. No se negaron más las prácticas y órdenes impartidas, legitimándose incluso el “waterboarding” como técnica posible de interrogatorio. Por el contrario, a lo sumo se las circunscribe a casos extremos, y se intenta compensar el vistoso ataque a obligaciones, límites y prohibiciones establecidas en compromisos asumidos internacionalmente, con el respeto formal de los protocolos aplicativos, de reglas definidas, de vagos códigos éticos de ningún valor jurídico sustancial.
El contexto es ciertamente el factor decisivo de la persistencia de la práctica de la tortura. Pero el contexto no es sólo aquél de los eventos bélicos, como quizás se podría suponer interpretando imágenes y fotogramas de conflictos que todavía subsisten (7). No, el contexto es más bien el determinado por el establecimiento de una irreductible negación del otro, de una relación de enemistad; así la tortura y el tratamiento inhumano o degradante se presentan periódicamente no sólo en las situaciones de guerra, donde la enemistad está sancionada, sino también en los conflictos no formales, pero cargados de odio étnico, político o en las situaciones de tensión, incluso en operaciones normales, cuando la persona detenida o su grupo de pertenencia son vistos como el enemigo absoluto, capaz de agredir – por el solo hecho de existir y constituir una alteridad – la dimensión existencial de aquellos que los privan de la libertad.
Por lo demás, que los malos tratos y las torturas sean bien vistos incluso en nuestro mundo “democrático” no es algo nuevo para quien tiene tareas de investigación e inspección en los lugares opacos de la privación de la libertad; es decir, en las celdas de la policía, durante los primeros interrogatorios luego del arresto, en las cárceles, en los lugares de detención de los inmigrantes irregulares. Obviamente, no se trata de un comportamiento ordinario – sería un error no ver la evolución que, por ejemplo, tuvo en Europa la cultura de las fuerzas del orden – sino de un comportamiento listo para manifestarse cuando la situación se desarrolle hacia una relación totalizadora de enemistad respecto de individuos, grupos o minorías.
Frente a esta máxima violación, es necesario predisponer siempre nuevos instrumentos tanto de investigación como de castigo, pero sobre todo de prevención.
4. El Comité europeo para la prevención de la tortura
Precisamente, esta última afirmación nos lleva a la evolución de la experiencia europea a partir de la Convención de mil novecientos cincuenta. Pues, durante años, la experiencia de la Corte de Estrasburgo ha mostrado la necesidad de reforzar los instrumentos de protección de las personas privadas de la libertad. Y ello por, al menos, tres órdenes de motivos.
En primer lugar, porque el sistema del recurso individual ha sido y es escasamente ejercido por quien está privado de su libertad, porque éste tiende a no denunciar los malos tratos sufridos por temor a posibles represalias, por escasa información o, incluso, porque no dispone de una adecuada asistencia legal. En segundo lugar, en casos de malos tratos o torturas, es esencial intervenir en la inmediatez de los hechos y no luego de un largo período de tiempo. Finalmente, para evitar su repetición, es necesario intervenir con una acción de constante observación y monitoreo de las instituciones de detención, individualizando sus elementos de disfunción y crisis y los posibles motivos de conflicto, para remover las causas antes que la situación se desenvuelva negativamente.
Por esto, en los años ochenta se pensó en integrar el sistema de control y tutela con un ulterior organismo de naturaleza no jurisdiccional, sino de carácter preventivo, dirigido a evitar el surgimiento mismo de situaciones de maltrato o tortura. Un organismo en condiciones de actuar de oficio, incluso en ausencia de denuncia del individuo, y de tener bajo constante observación todos los lugares de privación de la libertad.
Esta previsión estuvo en la base de una nueva Convención europea, centrada en el artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos y dirigida justamente a garantizar la efectiva prohibición absoluta que contiene esa norma. Se trata de la Convención para la prevención de la tortura y de los tratos y penas inhumanos y degradantes (8), abierta a la firma el veintisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y siete. Ratificada por todos los Estados que adhieren al Consejo de Europa, estableció la constitución de un comité – el Comité europeo para la prevención de la tortura (CPT) – compuesto por expertos independientes, uno por cada Estado, elegidos por el Comité de ministros con un mandato de cuatro años.
El Comité visita los Estados adherentes, ya sea periódicamente o mediante visitas “ad hoc”, decididas cuando lo requiere alguna situación particularmente crítica y tiene ilimitado acceso a las personas y la información. Visita los lugares de las diversas formas de privación de la libertad, como los institutos penitenciarios, las estaciones de las diversas policías, las estructuras militares de detención, los centros en que los extranjeros irregulares esperan su deportación, las estructuras psiquiátricas cerradas. Pero también los lugares donde las personas pueden ser retenidas por tiempos breves o largos para interrogatorios informales (los llamados “informative talks”, típicos de algunos países, por ejemplo Rusia). Adicionalmente, controla los lugares de recuperación, donde personas inicialmente ingresadas de forma voluntaria, terminan siendo “de facto” privadas de su libertad.
La extensión del mandato del Comité Europeo para la prevención de la tortura cubre las instituciones que se hallan mencionadas en la Disposición general que se encuentra en el inicio de los “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de la libertad en las Américas”, aprobados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en marzo de dos mil ocho (9).
La Corte y el Comité para la prevención de la tortura tienen roles distintos, pero complementarios en lo que se refiere a los derechos de las personas privadas de la libertad, así como también a la prevención y la represión de posibles malos tratos y torturas. En otras palabras, constituyen un doble sistema de control y tutela, con el cual Europa enfrenta el desafío de este comienzo de siglo – desde las nuevas emergencias, en particular la lucha contra el terrorismo internacional, hasta la extensión de las formas privativas de la libertad, el aumento numérico de las personas detenidas y su creciente debilidad social.
En base a principios de cooperación y reserva, el informe relativo a una visita se publica sólo a pedido de la autoridad del Estado al cual se refiere, juntamente con las respuestas a los relevamientos realizados y a las recomendaciones efectuadas. Sólo si un Estado se niega manifiestamente a colaborar o a seguir las recomendaciones efectuadas, el Comité tiene el poder de romper el vínculo de la reserva, emitiendo una declaración por la que hace público lo que ha comprobado, así como también la ausencia de acciones consiguientes de parte del gobierno en cuestión.
Es por este mecanismo de control y tutela que podemos decir que en Europa un lugar de detención que no pueda ser visitado por un organismo independiente, no tiene posibilidad de subsistir legalmente. Ello no garantiza absolutamente que los Estados europeos no recurran a detenciones secretas o no estén listos para llevarlas a cabo ante la primera emergencia. Significa, sin embargo, que esto nunca podrá tener legitimidad, deberá mantenerse en el lecho encubierto de las prácticas inconfensables, negado por el Estado interesado, a riesgo de ser descubierto en el curso de una de las frecuentes visitas, con consecuencias sancionatorias para el Estado. Quizás no sea mucho, pero ciertamente no es poco (10).
Cuando en mil novecientos ochenta y siete se estableció en Europa este mecanismo de continuo monitoreo “in loco” de los lugares de detención, la intención era también evaluar la eficacia de tal sistema antes de una posible actuación a escala global. De hecho, la Convención contra la tortura de las Naciones Unidas, que había sido precedentemente adoptada, no había establecido un poder análogo de acceso a lugares y personas por el Comité que había establecido (11). Sólo ahora, más de veinte años después, un organismo de carácter universal para la prevención de la tortura está convirtiéndose, paso a paso, en una realidad. En diciembre de dos mil dos, las Naciones Unidas aprobaron un Protocolo opcional a la Convención contra la Tortura (OPCAT) que instituye un subcomité con poder de acceso a los lugares de privación de la libertad de los Estados que adhieren a él. Argentina es uno de ellos.
Si bien el nuevo protocolo no ha sido votado por una minoría altamente significativa de Estados, que representen la mayoría de la población mundial, y su firma procede, en algunos casos, lentamente (12), se trata sin dudas de un desarrollo positivo, que trajo en dos mil siete el establecimiento en Ginebra del Subcomité para la prevención de la tortura (SPT), con mandato y poderes similares a los que el Comité que presido tiene en Europa. Este nuevo organismo comenzó a efectuar las primeras visitas en países de los distintos continentes.
El Protocolo opcional invita de manera explícita a la colaboración entre el subcomité y los organismos regionales, como el Comité europeo, a fin de que mantengan una constante y recíproca consulta y cooperación, y también “a fin de evitar la duplicidad de las intervenciones”. Por ende, en los Estados europeos que son también parte del Protocolo, los nuevos mecanismos nacionales, establecidos en base a él, serán interlocutores prioritarios del Comité europeo en el curso de sus actividades.
5. Nuevas dimensiones de la experiencia jurídica europea
En lo que se refiere a la Unión Europea, la experiencia principal en tema de definición de derechos fundamentales la encontramos en la denominada Carta de Niza.
Reunidos en un catálogo de seis áreas temáticas, cada una de ellas sintetizada por una palabra clave, los derechos fundamentales de la Unión Europea fueron definidos en Niza el siete de diciembre de dos mil (13), luego de una fase de confrontación y elaboración conducida por una Comisión redactora. Las palabras claves son: dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia. A estas áreas de derechos la Carta agrega una sección dedicada a las disposiciones generales que regulan la interpretación y la aplicación de la Carta misma.
La idea de definir una Carta de derechos está incluida en el proyecto más amplio de construcción de un espacio político y jurídico dentro de la Unión Europea, que se fue construyendo históricamente en el curso de los años como proceso de progresiva integración de mercados, economías, finanzas y moneda. Producir una Carta de los derechos significó buscar una base ideal común de los países miembros y un compromiso compartido en su continua reafirmación, frente al riesgo de una acentuada burocratización del proceso de unificación y de la disminución de la adhesión inicial de los ciudadanos de los varios Estados al proyecto europeo.
Como sabemos, la Carta no tiene aún el valor de una obligación para los Estados miembros de la Unión Europea. Su transformación en tratado o su integración en un tratado más amplio, siguió los sucesos alternados de la llamada constitucionalización de la Unión, en el marco de un proceso histórico e institucional que es entendido a mediano y largo plazo.
Ella retoma el esquema inicial de la Convención Europea de Derechos Humanos, incluyendo también el conjunto de aquellos derechos que fueron reconocidos en los sucesivos protocolos; sin embargo, agrega – he aquí la novedad – tanto los derechos denominados “sociales”, así como también los denominados derechos de “última generación”, culturales, ambientales, de género, etc.
Más allá del valor jurídico que se le reconoce, la Carta ya representa, de todos modos, un logro concreto que establece una fase difícilmente reversible, de valores fundamentales comunes de Europa, y está convirtiéndose en un instrumento de “soft law”, es decir, de auxilio interpretativo para las decisiones judiciales (14). Una vez que sea ratificado el nuevo Tratado – el Tratado de Lisboa – ella será colocada entre las normas de rango primario.
En efecto, ella representa un instrumento de interés extremo, no sólo porque indica la más reciente evolución de cuanto se ha elaborado en los decenios que la precedieron, sino, más bien, porque está entrando en la cultura de los tribunales europeos, como referencia normativa de fondo. Se puede decir, de hecho, que la Carta realiza aquel pasaje a los derechos de “segunda” y “tercera” generación, respecto de los establecidos en la Convención del mil novecientos cincuenta, que fue pronosticado y deseado por el filósofo italiano Norberto Bobbio, quien en tal proceso veía el paso del ámbito de los derechos “del hombre abstracto al de los derechos del hombre concreto” (15), mediante un ciclo gradual de diferenciación y especificación de las necesidades individuales y colectivas, que señala siempre nuevos derechos para los cuales se debe prever reconocimiento y protección.
En este proceso de reconstrucción histórica de los derechos la experiencia latinoamericana, tal como lo ha evidenciado y nos recuerda Alberto Filippi (16), es de una importancia fundamental. Me refiero tanto a las luchas sociales que caracterizaron, en muchos países latinoamericanos, los años de la resistencia y lucha contra los regimenes militares, así como a los crímenes gravísimos que caracterizaron el ejercicio del poder por las dictaduras contra toda forma de oposición política. Pero también me refiero a las formas de resistencia constante que han dado esperanza en aquellos años oscuros: pienso en la acción de las Madres y Abuelas de Plaza de Mayo, pienso en su ejemplo de defensa concreta de los derechos humanos, de puesta en práctica de aquellas enunciaciones que, muy comúnmente, el instrumento estrictamente jurídico halla dificultades para efectivizar. Su obra no tiene solamente el valor de lo fáctico, de los derechos no sólo enunciados, sino aplicados en concreto; tiene también el valor de la construcción, de la progresiva individualización de nuevos derechos, tal como indicaban aquellas palabras de Bobbio que he recordado. De hecho, se ha visto que, por medio de tal acción, se individualizó conceptualmente el derecho a la identidad (17), como derecho ineludible de quien ha sido sustraído del propio espacio natural y traicionado en sus afectos principales.
Análogamente, debe citarse la contribución latinoamericana para una Convención que prohíba y sancione la desaparición forzada de personas, en línea con la resolución de las Naciones Unidas del veinte de diciembre de dos mil seis, que indica la obligación para los ordenamientos de prever una figura autónoma de delito de desaparición forzada y establece obligaciones para la prevención del fenómeno, para la investigación efectiva de los casos, para la condena de los responsables, para la imposibilidad de aplicar atenuantes, como la ejecución de órdenes recibidas, para la imposibilidad de recurrir, como elemento justificativo, a circunstancias excepcionales o a situaciones de emergencia. En síntesis, el mismo esquema de protecciones y medidas previsto para la lucha contra la tortura.
En la Europa del Consejo – aquélla en la cual el Comité que presido ejerce su control – el fenómeno está presente en algunas partes del territorio. Estuvo presente, durante las guerras de los años Noventa, en los países de los Balcanes, donde aún hoy ciertas Comisiones buscan seguir las huellas de los desaparecidos, y recuperan, como también ocurre aquí, archivos de datos con elementos informativos que ayudan paso a paso a reconstruir la crónica y la memoria de las personas que desaparecieron. Pero el fenómeno existe en la actualidad en los países del Norte del Cáucaso – Chechenia, Inguscezia, Dagestan. El Comité para la prevención de la tortura efectuó nuevas visitas en la región y uno de los puntos centrales de mis investigaciones y del diálogo con las autoridades fue, justamente, el destino de aquéllos que imprevistamente fueron secuestrados en la calle por personas no identificadas y no volvieron a aparecer; o si en raros casos reaparecieron, lo hicieron en una situación de absoluto terror y con ninguna voluntad de hablar. Una de las cuestiones de nuestro control es la efectividad de las investigaciones en estos casos y, por lo tanto, sobre la voluntad política de extirpar el fenómeno y echar luz sobre los casos del pasado, justamente por aquel derecho a saber, que muchos jóvenes hijos nos recuerdan con sus miradas.
En este sentido Europa non puede soslayar la rica experiencia de la América Latina y de este país en particular.
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Este es lo que Europa (del Consejo y de la Unión) ha venido desarrollando.
Por otra parte, también es cierto que, como sabemos, “el derecho no basta”. Sin una acción positiva y proactiva deviene abstracto; sin la historia se vuelve teoría lógica; sin la construcción de una sociabilidad diversa y sin la superación del individualismo propietario y la desigualdad que caracterizan a las sociedades occidentales actuales, el derecho se vuelve impotente.
Y este es, precisamente, el desafío actual para todos nosotros.
Versión reducida y no definitiva
Traducción de Pablo Eiroa y Nicolás Guzmán
Notas
(1) Véase Francesco P. Casavola, Lettura conclusiva al XLIII Corso internazionale di Alta Cultura promosso dalla Fondazione Cini, Venezia, 8 septiembre 2001, publicada en Iuris vincula, Studi in onore di Mario Talamanca, Jovene, con el titulo Per un articolo 1.
(2) Véase, por ejemplo, la diferencia lingüística entre el artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 3 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. El texto es casi idéntico, salvo por el adjetivo “crueles”, referido a los tratos y a las penas, que está incluido en el texto de la primera y no en el de la segunda.
(3) Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), artículo 1: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
(4) Ibidem, artículo 3.
(5) La Convención entró en vigencia después de la décima ratificación.
(6) Preámbulo del Estatuto del Consejo de Europa.
(7) La circulación de un considerable número de imágenes de tratamiento degradantes y de prácticas de tortura física y psicológica en el interior de la cárcel de Abu Ghraib en Iraq, comenzó en los primeros meses de 2006. Los abusos se refieren a episodios ocurridos en los últimos meses (prevalecientemente desde septiembre hasta diciembre) del 2003.
(8) El texto de la Convención (ECPT) se puede consultar en la página web www.cpt.coe.int
(9) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas, documento aprobado en la sesión 131, realizada del 3 al 14 de marzo de 2008.
(10) Para una exposición más análitica del Comité europeo para la prevención de la tortura, se puede ver: Rod Morgan, Malcom Evans, Combating torture in Europe, Council of Europe Publishing, Strasbourg 2001; Mauro Palma, L’Europa e l’ossessione della sicurezza, in AA.VV., Europa, Costituzione e movimenti sociali, Manifesto libri, Roma 2003.
(11) La Convención contra la tortura de las Naciones Unidas (1984) establece el Comité contra la tortura (CAT).
(12) El Protocolo Opcional a la Convención contra la tortura de las Naciones Unidas (OPCAT) fue aprobado por la Asamblea el 18 de diciembre de 2002 y abierto a las firmas y ratificaciones. Ha sido votado por dos tercios de los estados, que sin embargo representan menos de la mitad de la población mundial. Algunos estados importantes (USA, Rusia, China, India, Pakistán...) no lo votaron. A Abril de 2009 ha sido firmado por 71 estados (de los cuales 34 no europeos) y ratificado por 47 (de los cuales 23 no europeos).
(13) La así llamada Carta de Niza ha sido sucesivamente adoptada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007.
(14) Véase, Giacinto Bisogni, Giuseppe Bronzini, Valeria Piccone (a cura di), La Carta dei Diritti dell’Unione Europea. Casi e Materiali, Chimienti Ed., Taranto 2009.
(15) Norberto Bobbio, L’età dei diritti, Einaudi, Torino 1985.
(16) Véase, Alberto Filippi, La lucha por los derechos y su defensa en América hispana: una larguísima construcción histórica que comienza en Santo Domingo, Conferencia para el 2º Congreso Nacional de la Defensa Pública (15-16 julio de 2008), organizado por la “Oficina nacional de Defensa Pública”, Santo Domingo, República Dominicana, ahora en Acceso a la justicia, proceso penal y sistema de garantías, edición a cargo del Comisionado de apoyo a la Reforma de la justicia, Santo Domingo, República Dominicana, 2009 y, más en general, introducción del mismo autor a Principios Generales del derecho latinoamericano, Irma Adriana García Netto (comp.), Eudeba, Buenos Aires, 2009.
(17) Véase Las abuelas y la genética. El aporte de la ciencia en la búsqueda de los chicos desaparecidos, Ediciones de las Abuelas de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2008; Derecho a la Identidad y persecución de crímenes de Lesa Humanidad (a cargo de Abel Madariaga), Ediciones de las Abuelas de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2006.
posted by Juan @ 9:47 AM
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